Decisão monocrática ADC 98

DECISÃO 1. O Presidente da República propôs Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), com pedido de medida cautelar, tendo por objeto: (i) o art. 1º da Lei n. 10.637/2002; (ii) o art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, (iii) o art. 2º da Lei n. 9.718/98. Os dispositivos tratam sobre a composição da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, nos seguintes termos: Lei n. 9.718/98 Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.    Lei n. 10.637/2002 Art. 1º  A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Lei n. 10.833/2003 Art. 1º  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. O postulante sustenta que tais normas encontram respaldo direto na Constituição, especialmente nos artigos 195, inciso I, alínea “b”, e 149, que autorizam a instituição de contribuições sociais sobre receita e faturamento, e que a coerência do sistema tributário nacional exige a confirmação de sua constitucionalidade. Relembra que o Supremo Tribunal Federal (STF) já enfrentou diversas vezes a questão do conceito de faturamento e receita, tendo declarado inconstitucional o art. 3º, §1º, da Lei n. 9.718/1998. por ampliar indevidamente a definição constitucional de faturamento (REs 357.950, 390.840, 358.273, 346.084 e 336.134). Destaca que, posteriormente, no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral (RE 574.706), a Corte decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, tratando-se de mero repasse que não integra a receita ou faturamento das empresas. Contudo, o requerente argumenta que essa decisão deve ser interpretada de forma restritiva, aplicando-se apenas ao ICMS, dadas suas peculiaridades, e não a outros tributos ou despesas. Ressalta, inclusive que, após o julgamento do Tema 69/RG, o legislador editou a Lei n. 14.592/2023 para ajustar a legislação ao decidido pela Corte. O requerente enfatiza que, após o julgamento do Tema 69/RG, multiplicaram-se teses jurídicas buscando excluir outros valores da base de cálculo do PIS/COFINS, gerando intensa controvérsia judicial e insegurança. Cita alguns Temas em Repercussão Geral relacionados à matéria (e.g. Temas 75/RG, 1024/RG, 1048/RG, 1135/RG, 118/RG, 843/RG, 1067/RG, 1098/RG, 1111/RG e 1379/RG). Além disso, apresenta dados da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que demonstrariam a dimensão da controvérsia, abrangendo milhares de processos que discutem questões relacionadas ao Tema 69/RG. Tal multiplicidade de ações agravaria a insegurança jurídica, reforçando a necessidade de pronunciamento definitivo da Corte sobre a matéria. Requer o deferimento de liminar para suspender nacionalmente os processos que envolvam o debate sobre a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS de “valores relativos a tributos, benefícios fiscais e despesas empresariais”, especialmente a suspensão dos processos que tratam dos Temas 118, 843 e 1067 da Repercussão Geral, “inclusive com a suspensão dos efeitos das decisões jé proferidas nos referidos processos, até o julgamento final da presente ação”. No mérito, postula o reconhecimento da plena constitucionalidade do art. 1º da Lei n. 10.637/2002; do art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e do art. 2º da Lei n. 9.718/98, de forma a “reconhecer que a receita ou faturamento das empresas, base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser considerado sem a exclusão das despesas incorridas, inclusive as tributárias, reconhecendo-se, especialmente, a constitucionalidade (i) da inclusão do ISS na base de cálculo de PIS/COFINS, Tema 118 de Repercussão Geral; (ii) da inclusão do PIS/COFINS nas próprias bases, Tema 1067 de Repercussão Geral; e, (iii) da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 843 de Repercussão Geral)”. Em manifestação (eDoc 136), o Senado Federal destaca o histórico legislativo e constitucional dos tributos analisados, desde a edição das leis complementares que instituíram PIS, PASEP e COFINS até as reformas promovidas pela Emenda Constitucional (EC) 20/1998. Conclui que os dispositivos impugnados foram regularmente aprovados, possuem constitucionalidade formal e material, representando escolhas legislativas coerentes com o texto constitucional. A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela procedência do pedido (eDoc 142), em petição assim resumida: Sistema Tributário Nacional. Artigos 1º da Lei nº 10.637/2002; 1º da Lei nº 10.833/2003; e 2º da Lei nº 9.718/1998. Dispositivos que permitem a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a receita ou faturamento. Controvérsia instaurada após o julgamento de mérito do Tema 69 de Repercussão Geral, diante do ajuizamento de inúmeras demandas que visam utilizar a ratio decidendi que embasou a decisão dessa Suprema Corte ao julgar o aludido tema. Necessidade de coerência na interpretação das disposições do Sistema Tributário como corolário da segurança jurídica. O atual Sistema Tributário Constitucional pátrio não veda a incidência de um tributo sobre o montante representado por outro tributo. Análise do tema sob as óticas jurídica e econômica. Exame dos precedentes dessa Suprema Corte sobre a matéria. Em julgados posteriores à apreciação do Tema 69 de Repercussão Geral, essa Suprema Corte também se valeu de fundamentos econômicos para firmar que não há uma regra pela qual todos os dispêndios precisam ser decotados da base de tributação, indo além da lógica jurídica pautada na definição de receita ou faturamento. Temas 1048 e 1135 de Repercussão Geral. Tais julgados, assim como as premissas que constam de votos proferidos até o momento no Tema 118, evidenciam que a situação que respaldou o julgamento do Tema 69 é excepcional, e, por isso, deve ter suas razões de decidir interpretadas restritivamente. Manifestação pela procedência do pedido formulado pelo requerente. Em parecer, o Procurador-Geral da República conclui pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pela procedência do pedido (eDoc 145). Veja-se: Ação declaratória de constitucionalidade. Incidência de contribuições ao PIS e à COFINS sobre a receita ou o faturamento. Arts. 1º da Lei n. 10.637/2002, 1º da Lei n. 10.833/2003 e 2º da Lei n. 9.718/1998. Preliminares. Impugnação genérica e ausência de controvérsia judicial relevante. Pretensão voltada à definição do alcance do Tema n. 69 da Repercussão Geral e à antecipação de julgamentos (Temas n. 118, 843 e 1.067 da Repercussão Geral). Não conhecimento. Mérito. Compatibilidade dos dispositivos com a alínea “b” do inciso I do art. 195 da Constituição. Não existência de vedação geral à incidência de tributo sobre valores que compõem o preço de venda. Distinção entre a natureza jurídica do ICMS e os custos tributários e operacionais que integram o faturamento. Preservação da base de financiamento da seguridade social. Parecer pelo não conhecimento da ação declaratória. No mérito, por que se julgue procedente o pedido. É o relatório. Decido. 2. Reputo não atendidos os pressupostos de admissibilidade da ação. A ação declaratória de constitucionalidade consiste em instrumento do controle concentrado destinado a afastar grave cenário de incerteza jurídica, de forma a estabelecer orientação homogênea quanto a determinada matéria, mediante o reconhecimento da compatibilidade, com a Lei Maior, de norma jurídica que tenha se tornado objeto de interpretações judiciais conflitantes.   Trata-se, pois, de verdadeira ratificação da presunção de constitucionalidade de que dotados os atos normativos emanados do Poder Público. Não obstante tal presunção, é certo que o Poder Judiciário decide, ordinariamente, questões sobre as quais adotam-se interpretações diversas e, não raro, contrastantes.   Nesse sentido, o ordenamento pátrio prevê vários mecanismos processuais voltados à solução de dissensos jurisprudenciais, que ocorrem, muitas vezes, no âmbito de uma mesma Turma, Câmara, Seção ou Tribunal. Todavia, determinadas controvérsias ou temas impõem, em vista da sensibilidade política, econômica ou social, a ampla, geral e imediata pacificação, em favor da segurança jurídica, do interesse público ou outros postulados fundamentais1.   Nos termos do art. 14, III, da Lei n. 9.868/1999, exige-se a demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da norma objeto da ação, como requisito indispensável para a admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade. Assim, por força da presunção de constitucionalidade da norma, não estando demonstrada dúvida ou controvérsia judicial relevante sobre a sua validade, não se revela cabível, em tais casos, o ajuizamento da ação declaratória. A compreensão histórica da jurisprudência da Corte consigna que o seguimento da ADC pressupõe a existência de dissídio jurisprudencial em proporção relevante acerca da higidez constitucional de determinada legislação, sendo apta a afetar a presunção de constitucionalidade imanente às normas jurídicas. Dessa forma, inexistindo a demonstração de tal requisito, não se caracteriza o interesse de agir, ou a legitimação em concreto, do requerente (ADC 75 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 2.5.2023).   No ponto, transcrevo trecho do voto do Ministro Moreira Alves, Relator da ADC n. 1, DJ 16.6.1995, quanto à indispensabilidade da preexistência de controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade de determinada norma, caracterizada pela demonstração de conclusões favoráveis e contrários à harmonia do dispositivo com a Constituição Federal:   "(...) é também inteiramente improcedente a alegação de que essa ação converteria o Poder Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegação não atenta para a circunstância de que, visando a ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para caracterizar-se o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para propô-la, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Dessa controvérsia, que deverá ser demonstrada na inicial, afluem, inclusive, os argumentos pró e contra a constitucionalidade, ou não, do ato normativo em causa, possibilitando a esta Corte o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados judicialmente. Portanto, por meio dessa ação, o Supremo Tribunal Federal uniformizará o entendimento judicial sobre a constitucionalidade, ou não, de um ato normativo federal em face da Carta Magna, sem qualquer caráter, pois, de órgão consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue, de qualquer modo, como órgão de certa forma participante do processo legislativo. Não há, assim, evidentemente, qualquer violação ao princípio da separação de Poderes" (grifos nossos)   A jurisprudência do Supremo consolidou-se amplamente nesse mesmo sentido: ADC n. 75 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 2.5.2023; ADC 67 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 10.1.2022; ADC 40 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 21.6.2018; ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 17/8/17; ADC 23-AgR, Rel. Min.Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 1/2/16; ADC 19, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 29/4/14; ADC 8 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/03; ADC 8 MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4.4.2003. Na espécie, entendo que o proponente não logrou demonstrar a existência de  controvérsia judicial que trate, especificamente, dos dispositivos indicados na inicial, quais sejam: art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, art. 2º da Lei n. 9.718/98. Inexiste, na exordial, a demonstração de divergências de entendimentos (i.e., favoráveis e contrários) sobre a validade das normas indicadas, capaz de gerar dúvida ou incerteza jurídica apta a abalar a presunção de constitucionalidade da legislação apontada. As razões apresentadas pelo postulante, juntamente com os documentos acostados aos autos, limitam-se a articular cenário de litigiosidade que envolve diversos outros aspectos relacionados à composição da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS decorrentes, sobretudo, do julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral. Não obstante a indicação quantitativa da existência de milhares de processos relativos a diversas verbas, nenhum deles refere-se, diretamente, a dissenso jurisdicional acerca da presunção de constitucionalidade do art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, art. 2º da Lei n. 9.718/98. Dessa forma, o postulante não demonstrou a multiplicidade de decisões em torno da (in)validade das legislações indicadas. Ao contrário, os documentos acostados aos autos referem-se aos Temas de Repercussão Geral n. 118 (“Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”); n. 843 (“Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”); e, n. 1.067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo”). O requerente não apresentou um único julgado em que se tenha negado vigência, especificamente, ao art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, art. 2º da Lei n. 9.718/98. A narrativa concentra-se no argumento genérico de que “a controvérsia jurisprudencial instaurada caracteriza-se pela existência de inúmeras demandas que visam utilizar a ratio decidendi que embasou a decisão dessa Suprema Corte ao julgar o Tema 69 de Repercussão Geral, questionando a base de incidência do PIS e da COFINS sobre diversos montantes, desde custos operacionais até custos tributários”.   O mero apontamento da existência de multiplicidade de processos envolvendo temas correlacionados à matéria, desacompanhado da comprovação de dissenso jurisprudencial específico, reforça o não cabimento da ação declaratória (Lei n. 9.868/1999, art. 14, III, c/c art. 3º, I). Na realidade, percebe-se que a presente ação busca solucionar outras demandas judiciais - as chamadas “teses filhotes” - que surgiram em decorrência do julgamento do Tema 69/RG. Não se busca, exatamente, o enfrentamento da constitucionalidade dos art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, art. 2º da Lei n. 9.718/98, mas, sim, uma antecipação de interpretação de questões relacionadas ao Tema n. 69/RG, bem como o julgamento de matérias relacionadas aos Temas em Repercussão Geral n. 118, n. 843 e n. 1.067, conforme consta expressamente nos pedidos da exordial. Diante desse cenário, cumpre ressaltar que a ação direta de constitucionalidade não tem por finalidade a formulação de pronunciamentos desvinculados de controvérsia judicial efetiva, não podendo ser utilizada como instrumento para interferir na dinâmica própria do controle difuso, sobretudo quando afetado recurso sob a sistemática da repercussão geral. Somente após o devido processo constitucional, o Supremo firmará as teses vinculantes em relação a cada um dos temas com repercussão geral reconhecida, respeitando, inclusive, ao juízo natural de tais análises (i.e., os eminentes Ministros Relatores dos respectivos Temas). Dessa forma, percebe-se que a presente ação representa uma inadequada tentativa de vinculação e sobreposição do julgamento de mérito, via ADC, em relação a Temas de Repercussão Geral pendentes de manifestação pela Corte. Nesse contexto, impõem-se refutar a utilização da ADC como instrumento de antecipação ou de uniformização de entendimentos próprios de tais paradigmas. Conforme destacado no parecer da Procuradoria-Geral da República (eDoc 145), o Ministro Celso de Melo, em decisão monocrática nos autos da ADC 18/DF, DJ 28.08.2018, destacou que a submissão de tema à sistemática da repercussão geral configura hipótese de prejudicialidade, impedindo a apreciação da mesma matéria em sede de controle abstrato. Esse entendimento reforça que não cabe à ADC sobrepor-se ou substituir o fluxo decisório próprio da repercussão geral. A manifestação do Procurador-Geral da República corrobora, ainda, o caráter genérico da pretensão veiculada na inicial, de forma a inobservar a exigência legal de impugnação específica. Veja-se: Observa-se, ainda, que a petição inicial veicula pretensão de caráter genérico ao buscar impedir, de forma abrangente, a exclusão de despesas ou parcelas da base de cálculo das contribuições, o que não se compatibiliza com a exigência de impugnação específica inerente ao controle abstrato , consoante o entendimento pacífico do ST. Mostra-se inviável, portanto, a admissão de ação direta de constitucionalidade com a finalidade de delimitar, genericamente, o alcance de precedentes e/ou de obstar o exame de matérias submetidas à repercussão geral. Entendimento diverso implicaria em grave distorção do sistema de controle de constitucionalidade, vez que resultaria na inadequada utilização da ADC como instrumento de contenção da jurisdição constitucional do Supremo. Ausente, assim, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, impõe-se o não conhecimento da ação, A título de obter dictum, importante destacar que o presente pronunciamento não fragiliza - ou afasta - a presunção de constitucionalidade dos dispositivos indicados na inicial (i.e., art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; e, art. 2º da Lei n. 9.718/98), apenas denota a inadequação da via processual utilizada. A legislação suscitada trata da hipótese de incidência do PIS/PASEP e da COFINS. O Supremo, por diversas ocasiões, já teve a oportunidade de debruçar-se sobre o conceito constitucional de receita e de faturamento para fins de delimitação da interpretação da base de cálculo de tais tributos. Dentre os precedentes da Corte, cito: Temas n. 1.024, Tema 1.280, Tema 684, Tema 630, Tema 372, RE-RG-QO 585.235 (Tema 110/RG), RE 357.950, RE 390.840, RE 358.273, RE 346.084 e RE 336.134.   Mostra-se inadequada, assim, a pretensão de exclusão, de forma abrangente e genérica, de despesas ou parcelas da base de cálculo das contribuições. Também não há que se falar em transposição automática da ratio decidendi firmada no Tema n. 69/RG a outras demandas, sem que haja vinculação com o caso concreto e com as razões jurídicas nele delimitadas. 3. Ante o exposto, nego seguimento à presente ação declaratória de constitucionalidade (CPC, art. 485, IV c/c Lei n. 9.868/1999, arts. 14 e 15 c/c RISTF, art. 21, § 1º). Publique-se. Brasília, 6 de maio de 2026. Ministro NUNES MARQUES Relator Documento assinado digitalmente