Decisão monocrática ARE 1602377

DECISÃO 1. Hirsa Sistemas de Automação e Controle Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta ao texto constitucional e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim resumido: Agravo interno na apelação cível. Mandado de segurança no qual se pretende obter a apuração e o recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço dos serviços prestados, sem inclusão do seu próprio encargo e da contribuição para PIS e COFINS na base de cálculo. Sentença que julgou que julgou improcedente o pedido. Decisão monocrática que negou provimento ao recurso autoral. Agravo interno interposto com os mesmos argumentos do recurso originário. Pleito recursal que não merece prosperar. Denegação da ordem que não merece reforma. O fato gerador do ISS é a prestação de serviços, e sua base de cálculo é tudo que for cobrado a tal título. Hipótese distinta daquela enfrentada no Tema 69 do STF. Ademais, a Suprema Corte decidiu, através do julgamento da ADPF n.° 190, ser inconstitucional a lei municipal que exclua da base de cálculo do ISS tributos federais. Ausência de lesão a direito líquido e certo a amparar. Inúmeros precedentes firmados no âmbito desta Corte Estadual no mesmo sentido. Recorrente que não traz argumentos suficientes para alterar a decisão agravada. Improvimento do agravo interno. No apelo excepcional, alega violação aos arts. 145, § 1º; 146, III, alínea “a”; 150, I; e 156, III e § 3º, da Constituição Federal. Sustenta que a Constituição não exige que o ISS incida sobre ele mesmo, nem sobre os tributos federais. Pondera que se o conceito de preço do serviço previsto na lei complementar federal não comporta a inclusão do ISS, PIS e COFINS, não cabe à lei municipal interpretar extensivamente a norma, sob pena de violação aos princípios constitucionais em questão. Advoga que o próprio ISS e as contribuições PIS e COFINS não devem formar a base de cálculo do ISS, por não integrarem o preço do serviço, mas representarem verdadeiro ônus fiscal a cargo da Recorrente. Postula a reforma do acórdão para que seja reconhecido o seu direito de recolher o ISS sem a inclusão do próprio ISS e das contribuições PIS e COFINS em sua base de cálculo. É o relatório do essencial. Decido. 2. Colegiado local manteve a sentença denegatória da segurança ao concluir pela impossibilidade de exclusão do ISSQN, do PIS e da COFINS da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, vez que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço que engloba qualquer custo envolvido na prestação do serviço, inclusive os tributos correspondentes. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: Eis a definição da base de cálculo do ISS, na forma do artigo 7º da Lei Complementar nº 116/2003: (...) ....................................................................................................... No mesmo sentido, o artigo 16 do CTN, considerando como preço tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza. O fato gerador é a prestação de serviços, e a base de cálculo é tudo que for cobrado a tal título. Tais normas não excluem da base de cálculo do ISS quaisquer parcelas integrantes do preço, dentre elas, as contribuições do PIS e COFINS. A única vedação expressa quanto à possibilidade de inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro encontra-se no artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, e diz respeito ao IPI na base de cálculo do ICMS. ....................................................................................................... Também a Suprema Corte decidiu, através do julgamento da ADPF n.° 190, ser inconstitucional a lei municipal que exclua da base de cálculo do ISS tributos federais. Veja-se a tese lá firmada: (...) ....................................................................................................... Por certo, tal julgado trata especificamente do ISS, imposto cumulativo, ao contrário do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal através do julgamento do RE 574.706, paradigma do Tema 69, o qual trata especificamente de ICMS, imposto não cumulativo, a compor a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Hipóteses diversas, tratamentos diversos. Tal conclusão está alinhada ao posicionamento do Supremo em relação à matéria. No julgamento da ADPF 190, esta Corte firmou tese no sentido da inconstitucionalidade de legislação municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Confira-se: (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” (...) (ADPF 190, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 27 de abril de 2017) No julgamento do agravo interno interposto na ADPF 189, este Pretório Excelso assentou que a lei complementar, quando o quis, previu expressamente a exclusão de valores da base de cálculo do ISS, bem como não haver espaço para que os municípios subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. Para melhor elucidar a questão, destaco excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Edson Fachin, veja-se: A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003. Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, ainda que a pretexto de delimitar o que se entende por receita bruta do preço do serviço, surgiria uma miríade de leis municipais que, por classificação contábil de receitas, ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. O preço do serviço, considerada a receita bruta, refere-se ao total do valor percebido, a título oneroso e em caráter negocial, pela prestação da atividade a terceira pessoa. A pessoa a quem se presta o serviço não é sujeito passivo do ISS, mas o prestador (LC 116/2003, art. 5º). Os tributos federais que oneram a prestação do serviço são, independentemente do destinatário ou da qualificação contábil que se lhes dê, embutidos no preço do serviço e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional. (ADPF 189 AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Edson Fachin, DJe de 3 de dezembro de 2020) As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III Agravo ao qual se nega provimento. (ARE 1.469.426 AgR, Primeira Turma, ministro Cristiano Zanin, DJe de 15 de abril de 2024) Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO. ROL TAXATIVO. ADPF 189 E ADPF 190. RECURSO DESPROVIDO. MULTA. I. CASO EM EXAME 1.Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo por estar o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STF. 2. A parte agravante sustenta a impertinência da compreensão firmada nas ADPFs 189 e 190, à alegação de que o ISS, o PIS, a Cofins, a CSLL e o IRPJ são valores que não se referem ao conceito de “preço do serviço”, e, consequentemente, não se encontram incluídos na base de cálculo do ISS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se o Tribunal de origem dissentiu da jurisprudência do STF ao concluir pela impossibilidade de exclusão do ISSQN ou de outros tributos federais da base de cálculo daquele imposto municipal, por caber à lei complementar a regulação das limitações constitucionais ao poder de tributar, considerado inclusive o conceito de preço do serviço. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Na ADPF 190, o STF fixou tese no sentido da inconstitucionalidade de legislação municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 5. O Tribunal Pleno, ao julgar o agravo interno interposto na ADPF 189, consignou que a lei complementar, quando quis, previu expressamente a exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN, além de determinar a impossibilidade de os Municípios subtraírem dali o que não foi expressamente autorizado pela LC n. 116/2003. IV. DISPOSITIVO 6. Agravo interno desprovido, com imposição de multa. (ARE 1.549.875 AgR, Segunda Turma, minha Relatoria, DJe de 7 de outubro de 2025) Cumpre anotar, ademais, que a tese firmada pelo Plenário do Supremo ao apreciar o RE 574.706, piloto do Tema n. 69/RG, é inaplicável à espécie, uma vez que naquele paradigma se reputou inadequada a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, situação diversa da que se verifica no caso ora em exame. O parâmetro constitucional do precedente, que versa sobre a base de cálculo das contribuições, incidentes sobre o faturamento do contribuinte, difere do envolvido nas alegações da agravante, a tratarem de imposto municipal, cuja base de incidência é o preço do serviço. 3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1.468.509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022. 6. Publique-se. Brasília, 6 de maio de 2026. Ministro NUNES MARQUES Relator Documento assinado digitalmente