Decisão monocrática HC 227322

DECISÃO: Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, assim ementado: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo ‘zip’) indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal. 3. Agravo regimental não provido. 2. A parte impetrante requer “o deferimento da liminar para obstar o início do cumprimento da pena até julgamento final do presente habeas corpus; e, ao final, a concessão da ordem para fazer incidir na pena aplicada a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos”. 3. Decido. 4. O habeas corpus não deve ser concedido. 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. No caso dos autos, a hipótese é de paciente condenado (em primeira e segunda instâncias) à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 7 porções de maconha (2.275 kg), 2 porções de cocaína (635 g) e 1 porção de cocaína (503 mg) (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). 7. As instâncias precedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “os elementos probatórios dos autos, tais como a quantidade e variedade das drogas apreendidas (...), a apreensão de apetrechos (...), bem como o fato do apelante responder outra ação pela suposta prática do delito de homicídio, demonstram a sua clara inclinação para dedicação a atividade criminosa”. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 8. Quanto ao regime prisional, anoto que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão. De modo que a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux). 9. Por fim, pontuo que o caso atrai a orientação jurisprudencial deste Tribunal no sentido da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 10. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Publique-se. Brasília, 02 de maio de 2023. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator