Decisão monocrática HC 237754

DECISÃO 1. A defesa de Jose Gomes Graciosa impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO PENAL. INDICAÇÃO DE TESTEMUNHAS APÓS OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. POSSIBILIDADE. PEDIDO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO COM BASE NA IMPOSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO ANTERIOR. MARGEM DE APRECIAÇÃO DO JULGADOR. TESTEMUNHA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO EMBARGADO. 1. São cabíveis embargos de declaração quando houver na decisão embargada contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. São admissíveis também para a correção de eventual erro material, podendo haver, excepcionalmente, a alteração ou modificação da decisão embargada. 2. Na espécie, a questão da oitiva das testemunhas foi devidamente justificada, e analisada de forma pormenorizada na decisão embargada, o que demonstra mero inconformismo do embargante com o resultado do julgamento. 3. Não está presente nenhum dos vícios que autoriza, de forma excepcional, o acolhimento dos embargos de declaração. 4. Embargos de declaração rejeitados. (AP 897 EDcl – ministra Maria Isabel Gallotti) Em suas razões, a parte impetrante pretende: [...] seja anulado julgamento do Agravo Regimental, que, deferiu a oitiva de novas testemunhas, sem a intimação do Paciente para apresentação de contrarrazões. 58. Superada a nulidade apontada, requer seja concedida a ordem de habeas corpus a fim de que seja indeferida a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação em momento extemporâneo, mormente quando já finda a instrução criminal e a prova em questão não decorreu dela. 59. Subsidiariamente, acaso venha a ser mantida a oitiva das testemunhas em questão, requer seja anulado o processo a partir do recebimento da denúncia, notificando-se a defesa para apresentação de nova resposta à acusação, e realizar a contraprova necessária considerando a oitiva dos nomes arrolados pela acusação, sob pena de constrangimento ilegal. O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, Paulo Gonet Branco, opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Não vislumbro ilegalidade na fundamentação do acórdão impugnado, porquanto, conforme exposto pela ministra relatora: Foram cuidadosamente examinadas tanto a alegada omissão no acórdão embargado quanto a impossibilidade de o MPF ter indicado as testemunhas ao tempo do oferecimento da denúncia. Também se analisou a necessidade das oitivas das testemunhas indicadas extemporaneamente. A Corte Especial concluiu, diante da cronologia dos fatos, que o MPF justificou a impossibilidade de indicação dessas testemunhas. Além disso, por serem, em tese, relevantes para a apuração da verdade substancial ou para a decisão da causa, nos termos do art. 566 do CPP, entendeu que devem ser ouvidas como do Juízo, consoante se extrai do seguinte excerto do acórdão embargado (fls. 12260/12163): Quanto à alegação de que o MPF não justificou a indicação de testemunhas, não procede. O Ministério Público Federal explicou, nas razões de seu recurso, que: “da leitura atenta do contido nesse apenso, é possível verificar que foi apenas em 15/10/2019 que o Ministro Edson Fachin proferiu decisão na PET 8365/DF, deferindo o encaminhamento do Termo de Depoimento nº 41 firmado pelo colaborador José Adelmário Filho ao Superior Tribunal de Justiça no interesse da APN 897/DF. (e-STJ fls. 2/5 do Expediente Avulso nº 14). Sob a perspectiva cronológica, era inviável a inclusão dos atores indicados no Termo de Depoimento nº 41 de José Adelmário Filho no rol de testemunhas da denúncia, pois a exordial foi recebida em 13/06/2019, ou seja, meses antes de o Ministro Edson Fachin deferir o compartilhamento do retromencionado termo de declarações para instrução da APN 897/DF” (e-STJ fl. 11999). Com efeito, fundamentando-se na cronologia dos fatos acima destacados, o MPF justificou adequadamente que não poderia indicar as testemunhas na denúncia. Portanto, a cronologia dos fatos impediu o MPF de incluir os atores indicados no Termo de Depoimento nº 41 de José Adelmário Filho no rol de testemunhas da denúncia. Ficou comprovado, contudo, que as referidas oitivas podem ser relevantes para o presente processo penal. Logo, a oitiva a título de testemunhas do juízo mostra-se pertinente e juridicamente embasada. O MPF argumentou, ainda, que “não ficou demonstrado o lawfare da acusação” e efetivamente se tratou de “descoberta de prova nova”, já que, como dito alhures, só houve o deferimento da utilização dos termos da delação de José Adelmário Pinheiro Filho no interesse da APN 897/DF meses depois do recebimento da denúncia (e-STJ fls. 12009-12010). Nesse ponto, igualmente, demonstrou, de forma razoável, que efetivamente se cuidou de descoberta de prova nova, pois só houve o deferimento da utilização dos termos da delação de José Adelmário Pinheiro Filho no interesse da APN 897/DF meses depois do recebimento da denúncia. Quanto ao fundamento de fato ou de direito para justificar a necessidade de oitiva das pessoas indicadas pelo MPF, depois de transcrever parte da denúncia (e-STJ fls. 3408-3410) e excerto do depoimento de José Adelmário Pinheiro Filho, conhecido como Léo Pinheiro, o MPF alegou que esse depoimento “guarda estrita relação com o Conjunto de Fatos 4 descrito na peça inaugural da presente ação penal, porquanto corrobora a ocorrência de pagamento de vantagens indevidas a Conselheiros do TCE/RJ para viabilizar a realização de obras de urbanização das favelas do Rio de Janeiro” (e-STJ fl. 12006). Além disso, o MPF registrou: [...] que a importância da oitiva do próprio colaborador José Adelmário Filho, assim como de Reginaldo Assunção Silva, Marcelo Duarte Ribeiro, José Ricardo da Silva, Marcelo Thadeu da Silva Neto como testemunhas do Juízo também restou demonstrada, tanto pelos cargos por estes ocupados na estrutura da OAS, quanto pela participação de cada um na consecução do pagamento de vantagens indevidas aos Conselheiros do TCE ora em apuração. É o que sobressai das partes sublinhadas na transcrição do Termo de Depoimento nº 41, nos termos indicados linhas acima” (e-STJ fls. 12008-12009). Sobre o tema, o art. 209 do Código de Processo Penal dispõe que a inquirição de testemunhas do Juízo se situa na margem de apreciação do julgador. No caso concreto, há pertinência da prova e a oitiva dar-se-á como testemunha do Juízo. Como se vê do trecho acima transcrito, o MPF demonstrou, de forma razoável, que os depoimentos das testemunhas por ele indicadas poderão ser relevantes na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, nos termos do art. 566, do CPP. Considero essa fundamentação suficiente, sob pena de haver, nesta fase, a apreciação aprofundada dos depoimentos a serem prestados sob o contraditório judicial. O depoimento n. 41 (Expediente Avulso n. 14, oriundo da PET 8365/DF do STF, com colaboração de José Adelmário Filho) menciona que "o colaborador revela ocorrência de ajustes licitatórios celebrados entre a OAS e outras construtoras". Afirma que "coube à OAS ... pagamento de percentual de 1% sobre o valor da obra aos agentes públicos vinculados ao TCE/RJ". Reginaldo Assunção Silva é reiteradamente citado (fls. 15 e 16 do Expediente Avulso 14). Marcelo Duarte Ribeiro também estaria presente em encontros para acertar pagamento de propina (fl. 16). José Ricardo da Silva e Marcelo Thadeu da Silva Neto (fls. 15 e 16) constam igualmente do documento. O primeiro é citado reiteradamente. Ou seja: todos foram citados na colaboração premiada que se encontrava em sigilo. São elementos novos. Ninguém sabia quem teria presenciado os acertos. Segundo o MPF, não se sabiam tantos detalhes do esquema até a delação do STF chegar ao STJ. São elementos de informação relevantes e aos quais não se poderia ter acesso antes. Assim, mesmo que o MPF não tivesse pedido, o juízo poderia deferir a oitiva das pessoas citadas, como testemunhas do juízo. (grifei) No mesmo sentido, de que não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, é o entendimento adotado por esta Suprema Corte, valendo apontar os seguintes acórdãos: 3. De acordo com o entendimento desta SUPREMA CORTE, “Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo”, assim como “Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP” (HC 95319, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 21/2/2011). Ainda: HC 175330, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/10/2021. (HC 243.717 AgR, ministro Alexandre de Moraes – grifei) 2. Não há ilegalidade flagrante ou abuso de poder no acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que assentou que, “verificada a preclusão no arrolamento de testemunhas pelas partes, possível ao Magistrado, nos termos do artigo 209 do CPP, proceder à oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que considere suas declarações imprescindíveis à busca da verdade real, não constituindo, pois, direito subjetivo da parte”. Precedente. (HC 198.450, ministro Roberto Barroso – grifei) De outro lado, quanto à suposta nulidade decorrente “DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ACUSADO PARA CONTRARRAZOAR O AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL” conforme bem esclarecido pelo Ministério Público Federal em seu parecer ofertado: Ao examinar a questão, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a ausência de intimação para apresentar contestação não resulta em prejuízo à parte, desde que as argumentações sejam submetidas em momento subsequente, por meio de recurso de agravo. É o que ressai do julgado adiante colacionado: Ementa: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISÃO RECLAMADA MANTIDA PELA TURMA JULGADORA NA ORIGEM, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO DOS ARTS. 1.030, II E 1.041, CAPUT, CPC. DECISÃO IRRECORRÍVEL. PREVALÊNCIA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO ANTERIORMENTE INTERPOSTO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO BENEFICIÁRIO DA DECISÃO RECLAMADA (ART. 989, III, CPC). INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. MÉRITO. MANIFESTO DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A decisão da turma julgadora na origem que, em juízo de retratação determinado pelo art. 1.030, II, CPC, mantém a decisão objeto de recurso extraordinário previamente interposto, não é recorrível, atraindo a disciplina do art. 1.041, CPC. Esgotamento da instância demonstrado. 2. As razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram apresentadas neste recurso de Agravo, não havendo qualquer prejuízo à parte agravante. Incide, portanto, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nulitté sans grief). 3. No mérito, deve-se observar que o Agravo Interno deve impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do recurso. Inteligência dos arts. 932 III, c/c 1.021, §1º, do CPC. 4. Recurso de Agravo não conhecido.3 O caso versado não excepciona a aplicação do precedente. O Superior Tribunal de Justiça afastou a tese de nulidade processual apresentada pela defesa, ao fundamento de que a reconsideração por decisão singular do relator, diante da interposição de agravo regimental/interno sem a intimação da parte contrária, não configura nulidade, em razão da possibilidade de posterior manejo de recurso, com submissão da matéria ao colegiado, ficando integralmente assegurados o contraditório e a ampla defesa. (fl. 359). Verifica-se que José Gomes Graciosa teve a oportunidade de apresentar seus argumentos, legais e jurídicos, no agravo regimental, inclusive pugnando pela inadmissibilidade da oitiva das testemunhas. Não há, por conseguinte, violação dos princípios do contraditório e ampla defesa ou prejuízo concreto à parte. (grifei) Nesse mesmo sentido, cumpre destacar que este Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos (HC 107.769, ministra Cármen Lúcia; HC 180.592 AgR, ministro Luiz Fux; RHC 125.242 AgR, ministro Celso de Mello; RHC 138.670 ED, ministro Alexandre de Moraes): Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Corrupção passiva, associação criminosa, concussão e peculato. Nulidades processuais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). [...] 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 210.982 AgR, ministro Roberto Barroso) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO. WRIT EMPREGADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO. [...] 3. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, “pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)” (RHC 164.870-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.52019). Incidência, na espécie, do princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 157.560 AgR, ministra Rosa Weber) Em síntese, não se constata ilegalidade no acórdão impugnado, pois a admissão da oitiva de testemunhas indicadas extemporaneamente encontra adequada fundamentação na impossibilidade concreta de sua indicação no momento oportuno, em razão da superveniência de prova nova, reputada relevante para a elucidação dos fatos, nos termos dos arts. 209 e 566 do CPP e em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte. De igual modo, não prosperam as alegações de nulidade diante da ausência de demonstração de prejuízo, notadamente quanto à falta de intimação para contrarrazões, posteriormente suprida com a efetiva manifestação da defesa, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). 3. Em face do exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, §1º, do RISTF). 4. Intime-se. Publique-se. Brasília, 6 de maio de 2026. Ministro NUNES MARQUES Relator Documento assinado digitalmente