Acórdão 666945

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. LITERALIDADE DO ART. 33,§ 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. III - Consoante se denota do v. acórdão objurgado, não houve a alegada nulidade sustentada pela defesa, uma vez que o paciente estava "assistido pela Defensoria Pública desde o início da ação penal e, consoante se observa do andamento processual, foi-lhe oportunizada a presença do defensor em todas as audiências, bem como a apresentação da defesa prévia e das alegações finais, garantindo-lhe, assim, todos os direitos constitucionais e legais a que teve direito" (fls. 95-96). IV - Vale ressaltar, que durante a pandemia decorrente da COVID-19, "foi autorizado no âmbito de processos penais e de execução penal, a realização de atos, (por exemplo, sessões de julgamento, audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso configure cerceamento de defesa" (HC n. 590.140/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/9/2020). V- De mais a mais, este Sodalício já se pronunciou no sentido de que: "hipótese em que não há como acolher a suposta nulidade da audiência por videoconferência pela ausência de defensor no estabelecimento prisional, pois, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, além de a parte não ter demonstrado qualquer dano real sofrido, o paciente foi devidamente assistido por um defensor durante a realização do referido ato, tendo-lhe sido garantida a comunicação reservada entre eles, por meio de videofone"(HC n. 518.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/10/2019). VI - A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018). VII - Do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, destacando, para tanto, que "o apelante já era conhecido por vender drogas naquele local, havendo constantes denúncias contra ele e, inclusive, o réu foi flagrado, diversas vezes, pelas câmeras de monitoramento eletrônico do município, praticando a mercancia ilícita, ocasiões em que a adolescente sempre o acompanhava e as informações obtidas davam conta de que ela era responsável pela guarda do material" (fl. 100). VIII - Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma,Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma,Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. IX - Mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. X- Quanto ao regime prisional, permanecendo a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, não há se falar em fixação do modo menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "a", Código Penal. XI - Finalmente, verifica-se que o acusado não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenado à pena superior a 4 (quatro) anos. Agravo regimental desprovido.