Acórdão 1010900-50.2022.8.11.0041

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO TEMA 1266. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). NATUREZA ACESSÓRIA. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA NO EXERCÍCIO DE 2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO I. Caso em exame Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, a qual pretendia o reconhecimento da inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) durante o período de 05/04/2022, a 31/12/2022. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar o termo inicial da exigibilidade do DIFAL-ICMS após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, à luz da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1266; e (ii) saber se a inexigibilidade do tributo principal (DIFAL) projeta-se sobre o adicional destinado ao FECP, impedindo sua cobrança autônoma. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, ao pacificar a controvérsia no Tema 1266 (RE 1426271), modulou os efeitos da decisão para impedir a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 (data do julgamento da ADI 7066) e deixaram de recolher o tributo. 4. Verificado que a ação mandamental foi proposta em março de 2022, a impetrante faz jus à proteção jurídica da modulação, tornando-se inexigível a exação referente aos fatos geradores ocorridos entre 05/04/2022 e 31/12/2022, desde que não tenham sido pagos. 5. O adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), embora validado pelo art. 4º da EC 42/2003, opera como um acréscimo de alíquota ao ICMS-DIFAL, ostentando natureza eminentemente acessória que pressupõe a higidez do imposto sobre o qual recai. 6. A inexistência de suporte material adequado para a cobrança do DIFAL, por força da limitação temporal imposta pela Suprema Corte, esvazia a base de incidência do adicional ao FECP, sendo inadmissível a visualização de cobrança acessória sobre tributo considerado inexigível no mundo jurídico. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido em parte. Tese de julgamento: "1. Por força da modulação de efeitos no Tema 1266 do STF, é inexigível o DIFAL-ICMS no exercício de 2022 para contribuintes que ajuizaram demanda judicial até 29/11/2023 e não efetuaram o recolhimento. 2. A inexigibilidade do DIFAL-ICMS acarreta a impossibilidade de cobrança do adicional ao FECP, ante a ausência de suporte material para a incidência da alíquota adicional sobre operação desonerada do imposto principal." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; ADCT, arts. 79 e 82; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019 (Tema 1093); STF, RE 1426271 (Tema 1266); STF, ADI 7066; STF, RE 1487954 AgR-segundo, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 07.10.2024.