Decisão monocrática MS 38660

Decisão Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado, em 13/07/2022, pela Fundação Butantan em face de ato praticado pelo Ministro do Tribunal de Contas da União, Jorge Oliveira, nos autos do Processo de Tomada de Contas Especiais 003.393/2015-1. O impetrante narra que, em 22/03/2013, “foi instaurado o processo n° 007.704/2013-5 -Representação (Doc. 1) no âmbito do Tribunal de Contas da União, para averiguar supostas irregularidades ocorridas com recursos federais repassados à Fundação Butantan pelo Ministério da Saúde, por meio de convênios”, tendo sido a Representação “convertida em Tomada de Contas Especial por meio do Acórdão n° 552/2015, de 10 de fevereiro de 2015, autuada sob o número 003.393/2015-1”. Afirma que “Após análise, a prestação de contas do convênio 2241/2003 foi julgada irregular, em decorrência de suposto desvio de finalidade, motivo pelo qual essa Impetrante foi condenada à restituição integral dos recursos repassados, que, em fevereiro de 2022, representavam R$ 24.237.735,37 (vinte e quatro milhões duzentos e trinta e sete mil setecentos e trinta e cinco reais e trinta e sete centavos), além de multa de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)”. Aponta a existência de direito líquido e certo quanto ao reconhecimento da ocorrência da prescrição, ao argumento de que “o Excelentíssimo Ministro Relator da Corte de Contas Federal pautou-se no prazo prescricional geral de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil. Entretanto, conforme será demonstrado em capítulo próprio, incide sobre o caso a regra do artigo 1º da Lei 9.873/1999, que limita a cinco anos a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União, conforme entendimento pacífico deste E. Supremo Tribunal Federal”. Destaca que “configura-se o receio de sofrer violação ilegal a direito em decorrência da possibilidade de os valores cobrados serem inscritos em dívida ativa ou mesmo executados judicialmente, uma vez que a decisão definitiva da Corte de Contas configura título executivo extrajudicial”. Pleiteia “ver afastada a determinação de recomposição do erário em razão das apontadas irregularidades, quer seja porque houve a devida execução do plano de trabalho pactuado (ainda que reconhecida a irregularidade quanto ao meio eleito pelo Ministério da Saúde – e não pela impetrante), quer seja porque houve a fulminação, como se verá mais detidamente a seguir, da pretensão ressarcitória em razão da ocorrência do lustro prescricional previsto na Lei nº 9.873/1991”. Salienta que “Há entendimento pacífico desta Suprema Corte quanto à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, conforme se denota do Te nº 899 – Repercussão Geral”, mas “os v. acórdãos proferidos nos autos do processo n° 003.393/2015-1 adotaram sentido totalmente contrário ao acolhido por esta E. Corte Constitucional”. Considera que “no caso, o prazo prescricional já se consumou, uma vez que a citação desta Impetrante na Tomada de Contas Especial, autuada sob o n° 003.393/2015-1, ocorreu em 08 de junho de 2016, por meio do Ofício 1370/2016-TCU/SECEX-SP (Doc. 3), expedido em 01 de junho de 2016. Ainda que se entenda, ad argumentandum tantum, a citação da Impetrante na Representação n° 007.704/2013-5 como “ato inequívoco, que importe apuração do fato”8 suficiente, portanto, para interromper a prescrição, isso ocorreu apenas em 13 de março de 2014 (evento 22), momento em que a prescrição já se havia consumado”. Alega que “o termo de início da contagem da prescrição foi objeto de discussão na tomada de contas, pois houve questionamento sobre utilizar-se a data de ocorrência dos débitos ou o fim do prazo para prestação de contas do convênio. Ocorre que, conforme é possível aferir da tabela abaixo, independentemente de qual seja o termo inicial adotado, o prazo prescricional já teria sido ultrapassado antes da intimação da Impetrante na Representação n° 007.704/2013-5 e, antes mesmo de sua instauração em 22 de março de 2013”. Aduz que “No que trata respeito aos convênios em exame pelo TCU, observa-se que mesmo considerando o prazo para prestação de contas final do convênio 2241/2003, a prescrição ocorreu quase dois anos antes da primeira notificação da Impetrante na Representação n° 007.704/2013-5 e quatro anos antes da notificação na Tomada de Contas Especial n° 003.393/2015-1”. Alega estarem presentes os requisitos para concessão de liminar, pois “se mantida e permitida a adoção de medidas de inscrição do débito na dívida ativa, estar-se-á diante da cobrança de valores cujo suposto ressarcimento estão prescritos, além de ter sido o objeto do convênio devidamente cumprido pela Impetrante”. Em relação à probabilidade do direito, afirma que “é evidente que estar-se-á a cobrar valores que se encontram alcançados pelo lustro prescricional previsto na Lei nº 9.783/91” e “nada há sobre a perspectiva de falha na entrega ou na inexecução do objeto dos instrumentos dos convênios firmados”. Por sua vez, no que concerne ao periculum in mora, pontua que “o perigo da demora impacta principalmente à Impetrante, que se verá cobrada de um valor prescrito, cujo valor não foi tempestivamente cobrado – e mesmo que fosse, não poderia ser cobrado em razão da aludida vedação ao enriquecimento ilícito”. Requer, ao final: “a) seja concedida, inaudita altera parte, medida liminar com a finalidade de suspender os efeitos dos Acórdãos adrede nominados de lavra do TCU, e impedir a inscrição de débitos decorrentes da Tomada de Contas Especial n° 003.393/2015-1 na dívida ativa e a cobrança de valores para suposta recomposição do erário; b) seja julgado procedente o pedido, de modo a conceder a ordem e, preventivamente, reconhecer a incidência da prescrição sobre a pretensão punitiva do TCU quanto ao ressarcimento ao erário, bem como para que seja determinado o arquivamento do TC-003.393/2015-1, além de reconhecer a impossibilidade de ser determinado o ressarcimento de valores que tenham sido objeto da devida contraprestação;” As informações foram prestadas pelo TCU nos termos da seguinte ementa: “Mandado de Segurança impetrado pela Fundação Butantan, com pedido de liminar ainda não apreciado, para suspender os efeitos do Acórdão 425/2019-TCU-Plenário, mantido pelos Acórdãos 937/2021 e 1.322/2021, ambos do Plenário do TCU, por meio do qual teve contas julgadas irregulares, foi condenado solidariamente em débito e multado, com fulcro no art. 16, inciso III, alínea ‘c’, e 57 da Lei 8.443/1992. 1. Preliminar: intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial de 120 dias, devendo o processo ser extinto, com fundamento no art. 23 da Lei n. 12.016/2009 c/c o art. 21, § 1º, do RISTF. 2. Apesar da abrangência semântica que se extrai da literalidade da tese firmada pelo RE 636.886 (É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas), é de se destacar que o caso concreto de que trata esse recurso extraordinário refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de estender a solução do caso concreto firmada pelo RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução. 3. Ainda que utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, também este prazo reduzido não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 (1ª Turma) e no MS 36.067 (2ª Turma). 4. Inexistência, no presente caso, de materialização do prazo de prescrição de 5 anos, considerando o termo inicial e as causas interruptivas. 5. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora. 6. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora.” A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da segurança, em parecer assim ementado: “Processo civil. Administrativo. Mandado de segurança. Acórdão condenatório do TCU, em TCE. Repasses do MS a Fundação. Pleito de reconhecimento da prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário. 1. O mandamus foi impetrado após o fim do prazo decadencial de 120 dias. 2. Aplicabilidade do prazo quinquenal da Lei 9.873/99. Presentes causas suspensivas e interruptivas da prescrição, entre os fatos e os sucessivos marcos - atos de controle interno, instauração da TCE no TCU (controle externo), citação e condenação -, não se passaram mais de 05 anos. 3. A impetração aqui não elide os elementos quanto aos recursos do Convênio 2241/2003 terem sido usados para executar outra avença. Assim, sem relevo, ao sancionamento quanto à não execução do Convênio em tela, que o objeto de Contrato firmado com outro ente tenha sido executado. 4. Pelo não conhecimento do mandamus e, caso conhecido, pela denegação da segurança. ” Em 28/09/2023, a Impetrante reitera o pedido de apreciação do pedido de concessão de medida liminar, ao argumento de que, em 15/09/2023, foi informada quanto à inscrição de seu nome do Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal – CADIN, em decorrência de decisão proferida nos autos da Tomada de Contas Especial 003.393/2015-1. Destaca que “o registro da Impetrante no Cadin impossibilitará a venda de imunobiológicos ao Ministério da Saúde e, consequentemente, privará a população brasileira dependente do SUS dos tratamentos e imunizações que os soros e vacinas produzidos pelo Butantan possibilitam” e pleiteia que “seja concedida a medida liminar para determinar a suspensão da inscrição do nome da Impetrante até o julgamento e conclusão do presente Mandado de Segurança”. Os autos me vieram concluso por força do disposto no art. 38 do RISTF. É o Relatório. Decido. De início, cumpre afastar a alegação de incidência do prazo decadencial para a impetração do presente mandamus. O artigo 23 da Lei 12.016/2009, estabelece o prazo de 120 (cento e vinte dias) para a impetração do mandado de segurança. No caso concreto, a última manifestação do Tribunal de Contas da União, Acórdão 1307/2022, ocorreu em 08/06/2022, sendo que o presente MS foi impetrado em 13/07/2022, dentro, portanto, do prazo decadencial. Nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e do artigo 1º da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Cabível, portanto, o Mandado de Segurança nas hipóteses em que estiverem presentes indícios razoáveis de possível lesão a direito líquido e certo; bem como, necessária a concessão da medida liminar quando houver potencialidade da lesão se tornar efetiva, caso não sejam suspensos os efeitos do ato impugnado (CAIO TÁCITO, Poder de polícia e seus limites. RDA 61/220; OTHON J. SIDOU, Habeas data, mandado de injunção, habeas corpus, Mandado de Segurança e ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 42; HELY LOPES MEIRELLES. Mandado de Segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 3; CASTRO NUNES. Do Mandado de Segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 7. ed. Atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 73). A impetrante insurge-se contra acórdão do Acórdão do TCU, em Tomada de Contas Especial - TCE 003.393/2015-1, que condenou a impetrante a ressarcir valores ao Ministério da Saúde, repassados por meio do Convênio 2241/2003, com o objetivo de prestar apoio financeiro para o aperfeiçoamento do processo produtivo das vacinas e soros hiperimunes. O âmbito de análise deste Mandado de Segurança está circunscrito à verificação da existência de ilegalidade atribuída ao Tribunal de Contas da União que, conforme alegado pela autora, teria deixado de reconhecer em seu favor a prescrição da pretensão punitiva. No caso concreto, a impetrante aduz, em síntese, a ocorrência da prescrição, sob a alegação de ter transcorrido o prazo quinquenal, entre os dias 21/07/2007 (data do encerramento do prazo para a prestação de contas) e 08/06/2016 (data da sua citação nos autos da TC 003.393/2015-1). O Tribunal de Contas da União, por sua vez, nos autos da TCE 003.393/2015-1, Acórdão 425/2019, ao apreciar a alegação de incidência do prazo prescricional assim se manifestou: “- Do decurso do lapso temporal superior a 10 anos e da impossibilidade material para o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa: […] Ademais, também no tocante ao ressarcimento ao erário dos débitos imputados aos responsáveis não há que se falar em prescrição. Nesse sentido, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, no MS-2610/DF, deu interpretação acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento em favor do erário, no caso de prática de atos irregulares, com base no art. 37, § 5º, da Constituição Federal. 8.34. Ademais, a jurisprudência trazida pela responsável e relacionada com a alegada prescrição da pretensão punitiva não se confunde com a prescrição do débito pois este, segundo entendimento do STF, é imprescritível.” Instado, por meio da interposição de pedido de reconsideração, o Tribunal de Contas manteve o entendimento sobre a ausência da incidência do prazo prescricional, no corpo do Acórdão 937/2021, sob o fundamento de “o marco inicial para contagem do prazo decenal para a verificação da prescrição em convênios é a data limite para a entrega da prestação de contas ". Ou seja, ao considerar o prazo decenal previsto no Código Civil para apurar a incidência do prazo prescricional, o Tribunal de Contas da União violou o entendimento consolidado pelo Plenário desta SUPREMA CORTE no julgamento do Tema 899 da Repercussão Geral (RE 636.886-RG, de minha relatoria), oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” No julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do RE 636.886-RG, o Plenário da CORTE confirmou a tese de que “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”, rejeitando o pedido de modulação de efeitos, bem como afastando as alegações de omissões, contradições e obscuridades, em decisão assim ementada: “TEMA 899 DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS (CF, ART. 71, § 3º). PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O acórdão embargado não apresenta omissões, contradições ou obscuridades. O ofício judicante realizou-se de forma completa e satisfatória, não se mostrando necessários quaisquer reparos. 2. A questão controvertida decidida no Tema 899 da repercussão geral definiu a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, nos termos do art. 71, § 3º, da CF, que estabelece: “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. 3. Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, conforme definido pelo STF, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980). 4. Inexistência de hipótese de imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em 5 (cinco) anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente, conforme consta no acórdão embargado. 5. Ausência dos pressupostos necessários à modulação dos efeitos do julgado. 6. Embargos de Declaração rejeitados. Na oportunidade, ficou esclarecido que “nenhuma consideração houve acerca do prazo para constituição do título executivo, até porque esse não era o objeto da questão cuja repercussão geral foi reconhecida no Tema 899, que ficou adstrito, como sobejamente já apontado, à fase posterior à formação do título”, o que não quer dizer que não incida prazo para constituição do título executivo. Desse modo, em complemento à supracitada conclusão, esta CORTE, baseada na máxima hermenêutica “ubi eadem ratio, ibi eadem, legis dispositio” (“onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito” – CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20. ed. 2011, p. 200), vem decidindo, então, que a constituição do título executivo pelo TCU deve observar o que previsto na Lei 9.873/1999, inclusive quanto aos marcos interruptivos ali previstos. Nesse sentido: “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E MULTA. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. MARCOS INTERRUPTIVOS SUSCETÍVEIS DE AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. SOLICITAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO, COM O ADIMPLEMENTO DE DIVERSAS PRESTAÇÕES, A CONFIGURAR HIPÓTESE DE RENÚNCIA TÁCITA, ACASO SE REPUTASSE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. 1. A submissão do Tribunal de Contas da União aos ditames da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição da pretensão sancionatória, configura matéria pacificada em precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019). 2. No caso, quando considerados os marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pela autoridade impetrada, verifica-se que a pretensão sancionatória não foi alcançada pelo cutelo prescricional quinquenal. 3. Quanto à prescrição da pretensão ressarcitória, ainda que esta se houvesse consumado, antes do Acórdão nº 2150/2016-TCU-Plenário, integrado pelo Acórdão nº 1131/2017-TCU-Plenário, ter-se-ia operado, nos moldes do art. 191 do Código Civil, renúncia tácita ao prazo prescricional, considerada a conduta da ora agravante, Força Sindical, de formalizar o parcelamento do débito que lhe foi imputado, a título de ressarcimento ao erário, em 36 (trinta e seis) prestações, das quais chegou a recolher 16 (dezesseis). 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 37.586 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021) Cito, nesse sentido, decisões proferidas pela 1ª Turma desta CORTE: “SOBREPREÇO – RESSARCIMENTO – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. O Tribunal de Contas da União há de atentar para a passagem do tempo ante ressarcimento de débito referente a sobrepreço e considerada pessoa jurídica de direito privado” (MS 35294, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021). “SEGURANÇA JURÍDICA – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – TRIBUNAL DE CONTAS. O Órgão de controle de contas há de atuar com observância irrestrita aos institutos da prescrição e da decadência.” (MS 36639, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021). “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E MULTA. PRETENSÃO SANCIONATÓRIA. MARCOS INTERRUPTIVOS SUSCETÍVEIS DE AFASTAR A CONSUMAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. SOLICITAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE PARCELAMENTO, COM O ADIMPLEMENTO DE DIVERSAS PRESTAÇÕES, A CONFIGURAR HIPÓTESE DE RENÚNCIA TÁCITA, ACASO SE REPUTASSE CONSUMADA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. 1. A submissão do Tribunal de Contas da União aos ditames da Lei nº 9.873/1999, que disciplina a prescrição da pretensão sancionatória, configura matéria pacificada em precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte (MS 32201, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 07.8.2017; e MS 35512 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 21.6.2019). 2. No caso, quando considerados os marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pela autoridade impetrada, verifica-se que a pretensão sancionatória não foi alcançada pelo cutelo prescricional quinquenal. 3. Quanto à prescrição da pretensão ressarcitória, ainda que esta se houvesse consumado, antes do Acórdão nº 2150/2016-TCU-Plenário, integrado pelo Acórdão nº 1131/2017-TCU-Plenário, ter-se-ia operado, nos moldes do art. 191 do Código Civil, renúncia tácita ao prazo prescricional, considerada a conduta da ora agravante, Força Sindical, de formalizar o parcelamento do débito que lhe foi imputado, a título de ressarcimento ao erário, em 36 (trinta e seis) prestações, das quais chegou a recolher 16 (dezesseis). 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (MS 37586 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021) Nos termos do artigo 2°, II, da lei 9.873/1999, interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco, que importe, apuração do fato. Entretanto, no caso concreto, mesmo que consideradas as datas apontadas pelo ato coator, é possível constatar o transcurso de prazo superior a 05 anos, apto, portanto, a configurar a incidência do prazo prescricional, tendo em vista que o prazo inicial considerado pelo ato coator foi a data final da prestação de contas, 21/07/2007, e a primeira notificação para que o impetrante se manifestasse sobre as irregularidades apontadas só ocorreu em 13/03/2017, passados, portanto, mais de 05 anos. Entendo, portanto, que a situação narrada nos autos fez surgir direito inquestionável, como necessário para a procedência do pedido (MS 21.865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ de 1º/12/2006), sendo, portanto, cabível a concessão da ordem, pois, em lição do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o direito líquido e certo, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um direito da parte (STJ, 4ª Turma, ROMS 10.208, DJ de 12/4/1999). Diante do exposto, nos termos do art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o presente mandado de segurança para cassar, especificamente em relação à impetrante, o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União, no âmbito da Tomada de Contas Especiais 003.393/2015-1. Comunique-se ao Tribunal de Contas da União sobre o teor desta decisão. Publique-se. Brasília, 10 de outubro de 2023. Ministro Alexandre de Moraes Documento assinado digitalmente