Acórdão 0000306-49.2020.8.11.0013

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. BUSCA DOMICILIAR LEGÍTIMA. FLAGRANTE DELITO. CRIME PERMANENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACRÉSCIMO. READEQUAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1.             Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), na qual o réu foi condenado à pena de 7 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 788 dias-multa. A defesa suscita, em preliminar, nulidade da busca domiciliar por vício no consentimento, alegando coação ambiental no momento da autorização de ingresso policial, e, no mérito, pede absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para porte para consumo pessoal, afastamento dos maus antecedentes com fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado com redução de 2/3, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em discussão 2.             Há cinco questões em discussão: (i) definir se a nulidade por violação de domicílio, não arguida nas alegações finais, está preclusa e se o ingresso policial na residência do apelante foi lícito; (ii) determinar se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para porte de droga para consumo pessoal; (iv) definir se o acréscimo da pena-base foi calculado em patamar proporcional e razoável; e (v) determinar se o apelante preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3.             A nulidade por violação de domicílio não é conhecida, porquanto não foi arguida nas alegações finais, configurando inovação recursal, e a matéria tampouco foi objeto de deliberação pelo juízo a quo, o que impede seu exame direto por esta Corte, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. 4.             Ainda que superado o óbice processual, o ingresso domiciliar é legítimo, pois existiam fundadas razões objetivas, consubstanciadas na apreensão de aproximadamente 958 gramas de maconha em mochila descartada por comparsas em fuga, na confissão informal do apelante de que havia mais entorpecente em sua residência e na autorização expressa por ele concedida para a entrada dos policiais, reiterada em seu interrogatório judicial. 5.             O crime de tráfico de entorpecentes nas modalidades "ter em depósito" e "guardar" possui natureza permanente, o que mantém o agente em estado de flagrância e legitima a mitigação da inviolabilidade domiciliar, nos termos do art. 5.º, inciso XI, da Constituição Federal. 6.             A materialidade do delito está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo termo de apreensão e pelo laudo pericial da POLITEC, que atestou a presença de 2.826 gramas de Cannabis sativa L. A autoria é demonstrada pelos depoimentos harmônicos e coerentes dos policiais militares prestados sob o crivo do contraditório, não infirmados pela versão do apelante, cuja alegação de tortura é desprovida de qualquer respaldo pericial ou testemunhal. 7.             A desclassificação para porte de droga para consumo pessoal é inviável diante das circunstâncias objetivas do flagrante: quantidade expressiva de entorpecente (2.826 gramas), acondicionamento em tabletes, presença de balança de precisão, rolo de papel filme e numerário em espécie, elementos incompatíveis com o uso exclusivamente pessoal. 8.             A condenação definitiva por fato anterior ao delito em apuração, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos, configura maus antecedentes e autoriza o acréscimo da pena-base, mas o quantum fixado na origem supera os parâmetros jurisprudenciais sem fundamentação idônea, impondo-se a readequação com a aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas. 9.             O reconhecimento do tráfico privilegiado é vedado, pois a presença de maus antecedentes impede o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 10.         A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, tendo em vista a magnitude da pena aplicada (superior a 4 anos) e a existência de maus antecedentes, nos termos do art. 44, incisos I e III, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 11.         Recurso parcialmente provido para readequar o acréscimo da pena-base, reduzindo a sanção definitiva para 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Teses de julgamento "1.             A nulidade por violação de domicílio não arguida nas alegações finais está preclusa e não pode ser conhecida diretamente pelo tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. 2.             O ingresso policial em domicílio é lícito quando amparado em fundadas razões objetivas, dispensando mandado judicial, nos termos da tese firmada no RE n.º 603.616/RO (Tema 280 do STF). 3.             O tráfico de drogas nas modalidades "ter em depósito" e "guardar" é crime de natureza permanente, o que mantém o agente em estado de flagrância e justifica a relativização da inviolabilidade domiciliar. 4.             A condição de usuário de drogas não elide a responsabilidade penal pelo tráfico quando os elementos objetivos do flagrante demonstram destinação mercantil do entorpecente. 5.             O acréscimo da pena-base por circunstância judicial negativa deve observar a fração de 1/6 sobre o mínimo legal ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, salvo fundamentação específica que justifique patamar superior. 6.             A condenação definitiva por fato anterior ao delito em apuração, ainda que com trânsito em julgado posterior, configura maus antecedentes e impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado." ________________ Dispositivos legais citados: CF/1988, art. 5.º, XI; CP, art. 33, §2.º, a e b, art. 44, I e III, art. 59; CPP, art. 203, art. 386, VII, art. 571, II; Lei 11.343/2006, art. 28, art. 33, caput, art. 33, §4.º. Jurisprudências citadas: STF, RE n.º 603.616/RO, Tema 280, repercussão geral; STF, RE 1.468.155 AgR, Rel. Min. André Mendonça, j. 30/12/; STJ, REsp n.º 2.074.109/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 2/9/2025; STJ, REsp n.º 2.149.260/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, AgRg no AREsp n.º 1.649.862/RN, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24/10/2023; STJ, HC 404.507/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 10/04/2018; STJ, AgRg no HC n.º 395.493/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/5/2017; TJMT, Enunciados Orientativos n.º 3, 7, 8 e 39 — TCCR/TJMT, Incidente de Uniformização n.º 101.532/2015; TJMT, N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 16/03/2021.