Acórdão 1020385-50.2017.8.11.0041

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. TEMA REPETITIVO Nº 986/STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LIMINAR CONCEDIDA ANTES DE 27.03.2017. SUSPENSÃO CAUTELAR DA LIMINAR. AUSÊNCIA DE CASSAÇÃO OU REFORMA DA TUTELA. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta por GRÁFICA E EDITORA CENTRO OESTE LTDA. e outros contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória ajuizada em face do Estado de Mato Grosso, voltada ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS incidente sobre as parcelas correspondentes à TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), à TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), aos encargos setoriais, bem como ao PIS e à COFINS incidentes nas faturas de energia elétrica. A sentença reconheceu a impossibilidade de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, bem como afastou a aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 986, sob o fundamento de que a tutela provisória anteriormente concedida encontrava-se suspensa por força do Incidente de Suspensão nº 53.157/2015. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica; e (ii) saber se a suspensão cautelar da tutela provisória impede a incidência da modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 986, quando a liminar foi concedida antes de 27.03.2017. III. Razões de decidir O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.692.030/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, por constituírem custos inerentes às etapas indispensáveis de transmissão e distribuição do serviço. A orientação firmada no Tema Repetitivo nº 986 reconhece a indissociabilidade entre geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, de modo que os encargos correspondentes compõem o valor da operação tributada, nos termos do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC nº 87/1996. O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da tese repetitiva para resguardar os consumidores que, até 27.03.2017, tenham obtido tutela provisória favorável ainda vigente, autorizando o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD até a publicação do acórdão paradigma. A suspensão cautelar da liminar, prevista na Lei nº 8.437/1992, não possui natureza desconstitutiva da tutela anteriormente concedida, limitando-se a obstar temporariamente sua eficácia prática, sem importar em cassação ou reforma da decisão judicial concessiva. A jurisprudência consolidada das Câmaras de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso reconhece que a suspensão cautelar da liminar não impede a incidência da modulação de efeitos fixada no Tema nº 986/STJ, desde que a tutela provisória tenha sido deferida antes do marco temporal estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça. Verificado que a tutela provisória foi concedida anteriormente a 27.03.2017, impõe-se o reconhecimento do direito das autoras à exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS até 29.05.2024, data da publicação do acórdão paradigma do Tema Repetitivo nº 986. IV. Dispositivo e tese Recurso de apelação provido para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre as faturas de energia elétrica das unidades consumidoras indicadas na inicial, desde o deferimento da tutela liminar até a publicação do acórdão do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 986, ocorrida em 29.05.2024. Tese de julgamento: “1. A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, nos termos da tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 986. 2. A suspensão cautelar da liminar não se confunde com sua cassação ou reforma e, por isso, não impede a incidência da modulação de efeitos fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando a tutela provisória foi concedida antes de 27.03.2017.”