Acórdão 1023851-18.2018.8.11.0041

: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 745 DO STF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e de repetição de indébito, referentes à incidência de ICMS sobre energia elétrica em alíquota superior à geral, sob fundamento de facultatividade do princípio da seletividade. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é constitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, à luz do princípio da seletividade; e (ii) saber se é devido o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a maior. III. Razões de decidir 3. A Constituição Federal, ao prever que o ICMS poderá ser seletivo, não impõe sua adoção obrigatória, mas, uma vez implementada pelo legislador estadual, impõe a observância do critério da essencialidade, sob pena de violação ao sistema constitucional tributário. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 745, firmou entendimento vinculante no sentido de que, adotada a seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquotas de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, por se tratar de bem essencial. 5. A energia elétrica constitui insumo indispensável à vida em sociedade e ao exercício da atividade econômica, sendo incompatível com a ordem constitucional sua tributação agravada em relação à alíquota ordinária. 6. Reconhecida a inconstitucionalidade da exação, impõe-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e a apuração em fase de liquidação. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso de apelação provido. Tese de julgamento: “1. Adotada a seletividade pelo legislador estadual, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, em razão de sua essencialidade. 2. Reconhecida a cobrança indevida, é devida a restituição dos valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal e a apuração em liquidação de sentença.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2.º, inciso III; CTN, arts. 165 e 170. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 18.12.2021 (Tema 745).