Acórdão 1033607-46.2021.8.11.0041

: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA INDEVIDA. RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. APELAÇÃO PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto contra sentença que em mandado de segurança, concedeu a ordem para afastar a incidência de ICMS sobre a demanda de potência contratada em faturas de energia elétrica, limitando a tributação à energia efetivamente consumida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada; (ii) estabelecer se houve comprovação, no caso concreto, de cobrança indevida do tributo apta a justificar a concessão da segurança e a compensação do indébito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n.º 176 da repercussão geral, fixa entendimento de que o ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não alcançando a demanda de potência contratada e não utilizada. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Tema n.º 63) e por meio da Súmula n.º 391, consolida a orientação de que não incide ICMS sobre demanda contratada não utilizada. 5. A concessão da segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, incluindo demonstração efetiva da cobrança indevida do tributo. 6. A análise das faturas de energia elétrica constantes dos autos evidencia que o ICMS incidiu apenas sobre a energia efetivamente consumida, estando zerada a base de cálculo referente à demanda contratada não utilizada. 7. A ausência de comprovação de exação indevida afasta a ilegalidade do ato administrativo e impede o reconhecimento do direito à restituição ou compensação tributária. 8. Inexistente violação a direito líquido e certo, impõe-se a denegação da segurança, com reforma da sentença em sede de remessa necessária, fica prejudicado o recurso de apelação por perda superveniente do objeto. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Segurança denegada. Apelação prejudicada. Tese de julgamento: 1. O ICMS não incide sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, incidindo apenas sobre a energia efetivamente consumida. 2. A ausência de prova da cobrança indevida do ICMS impede o reconhecimento de ilegalidade e a concessão de segurança. 3. A inexistência de direito líquido e certo afasta a possibilidade de compensação de indébito tributário em mandado de segurança. Dispositivos relevantes citados: Lei 12.016/2009, art. 14, §1.º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.824 (Tema n.º 176), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 27.04.2020; STJ, REsp 960.476/SC (Tema n.º 63); STJ, Súmula n.º 391.